案例

建设单位甲公司为建造一幢面积达4000M2的经营场所，与施工单位乙公司签订了土建工程承包合同，与监理单位丙公司签订了工程监理合同，后丙公司发现混凝土梁柱上有严重蜂窝麻面、露筋等现象，甲公司因因此停付工程款，并要求解除合同，乙公司也停止施工，双方分别起诉对方。

法院先审理欠会度程款纠纷案，甲公司为让乙公司尽早退场，同意按乙公司的工程款决算价分期付款，双方以调解息讼。乙公司退场后，法院又开始审理工程质量纠纷案，并委托某房屋质量检测站对该工程进行鉴定检测，结论是存在施工质量问题。甲公司为安全起见，邀请专家对加固方案进行反复论证，并实施了加固工程，延误一年多的工程才得以竣工，但耽误了商机，利润损失非常大。甲公司继续向法院提出巨额的赔偿请求，法院对这些赔偿所依据的财产损失委托某会计师事务所进行鉴定，鉴定结论中的损失额不足甲公司赔偿请求额的四分之一，最后法院只采纳了会计鉴定结论数额的40%。也就是说甲公司得到的赔偿额是实际损失的十分之一，而乙公司按此鉴定结论要支付的赔偿额是决算价的20%。双方均不服一审判决，分别提起上诉。

评析

目前，该案的讼争还未结束。但引出问题却非常值得关注。本案中建设单位之所以造成巨著额损失，一个重要的原因，是解决工程质量争议耗时长、程序复杂。工程质量案件一般需要经过检测、鉴定、诉讼等程序，而且目前我国尚未建立对诉讼期间损失的赔偿制度。为了减少当事人因类似的讼累造成的损失，提高解决争议的效率，建设工程各方当事人需掌握相关的法律知识，也需要法律界人士关注不定期方面的问题，并积极探索有效的途径。

建议

引入建筑工程履约保函制度 建筑工程保函制度属国际惯例，一般有招投标保函、预付款保函、工程进度款保函、履约保函等。保函作为履行担保的方法，主要适用于工程建设，以强化承发包双方的责任，目前，在境外的建筑工程中已经有用履约保函及时解决工程质量纠纷的成功案例。

我国解决建筑工程质量纠纷也可采用履约保函的方法。因为履约保函是一种“凭要求即付”的担保，可直接在履约保函中表明本保子是独立的、承担第一位债务的担保合同，同时表明本保函是“无条件的”和“不可撤消的”。通过约定这种保护性条款，确立受益人（建设单位）独立了工程承包合同之外的向担保人（银行）的立即追索权。可见，本案的工程质量纠纷如果在有履约保函的情形下，建设单位则可依据工程承包合同认定施工单位违约后，凭保函先从银行获得用以加固或重建该不合格部分的费用，从而减少不必要的损失。

与此相应的，为解决目前一些房地产项目中，一些发包人不按合同支付工程款，造成工程质量和工期延误责任纠纷的情况，还应该同时建立工程款支付担保制度。

建立施工质量担保制度 建筑工程质量的优劣会直接影响人们的日常生龙活虎活甚至生命安全。因此我认为，建设工程合同的签订和履行还应该引入施工质量担保制度，以提高工程质量，化解风险。建设单位可以在招标过程中将投标者须提供质量担保作为条件之一，施工单位在投标时即递交含有符合该条件的文本。担保方式由双方在合同中约定。建设工程担保一般有以施工单位自有机器设备的抵押、第三人财产抵押、第三人信誉保证。这样，一方面由于担保物权的存在，给施工单位形成一种履约的内在压力，从而在一定程度上督促其创造优质高效的工程，避免违约行为的发生；另一方面是建设单位通过担保，将合同风险转由施工单位或第三人承担。所以建立工程质量担保制度，既有利于督促施工单位履行合同以保障施工质量，又可以在施工单位不履行合同义务时依担保而救济债权利益。

鼓励采用工程质量保险 此处我们仅谈在建工程的质量保险制度，用以解决在建工程因质量问题造成工程拖延而扩大的损失。

保险作为一种风险化解方式，能迅速转移建筑工程勘察、设计、施工、监理等单位的建筑工程质量风险，同时也有助于民事损害赔偿的尽早落实。在工程质量管理上，引入保险机制后，保险公司出于自身利益的考虑，在订立保险合同时就开始密切注视建筑工程的每个建筑环节，追踪全部建筑过程；分析事故可能发生的原因；研究防范质量事故的对策；督促施工单位减少质量隐患，尽最大可能将质量事故消除于萌芽状态。这也是从根本上减少工程质量纠纷的一个方法。

由于造成建筑工程质量的原因可能出自于勘察、设计、施工、监理，有时常常会为查明责任方而拖延工期。而采用工程质量保险，建设单位就可以在质量事故发生后，先从保险公司获得赔偿，使工程正常进行下去，不会因为难以确认责任方而延误工期。

在引入保险的情况下，本案的建设单位可直接就该工程质量不合格的部分向保险公司要求赔偿，并将赔偿款用于该部分的加固或重建，及时解决施工中的质量问题，避免停下工程民施工单位进行诉讼，减少不必要的损失。

准许适用先予执行 当建设工程发生施工质量纠纷时，一方面双方当事人要明白，无休止的争执只会拖延工期，扩大双方的损失。如果双方对施工质量的状况不能达成一致意见，而建设单位、监理单位又认为必须重作时，双方应在证据保全上尽快达成一致意见。保全的方法既可以委托公证机构，也可以通过诉讼、仲裁确定裁判机构。随后迅速进入鉴定的程序。另一方面，法院还应该引入先予执行程序，及时解决纠纷。民诉法规定的“先予执行”制度，是为了解决一方当事人生产或生活上的迫切需要，避免损失的进一步扩大而规定的。

但是实践中，对“因情况紧急需要先予执行的”规定实际上很少应用。笔者认为，为适应建设工程合同标的的特殊性，当工程因质量纠纷诉讼后，法院应当考虑将“先予执行”制度引入该诉讼程序。并依据当事人申请，作出便于建设单位尽快进行工程下一步的检测、加固或覆盖工作的裁定。

为此，笔者建议通过立法或司法解释的形式将“先予执行”的范围扩大，并一一明确其内容，这样既可为法官的判决和执行提供依据，同时也保护了因生产和生活迫切需要的当事人的利益，从而保护社会经济健康、稳定的发展。譬如前述案例，如采用了先予执行程序，就不至于给建设单位造成如此巨大且无法获得赔偿的损失。

当然，为避免因先予执行错误而对施工单位造成不必要的损失，在裁定先予执行时，人民法院可依据民讼法的规定责令申请人提供担保。鉴定这一点，申请人在提出先予执行申请时会谨慎考虑的，人民法院在申请人败诉后也有可赔偿被申请人因此遭受的财产损失。