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2000年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价9％管理费(含税)。
      2002年2月。工程通过竣工验收。2002年12月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4家施工单位均签字盖章予以认可。2003年1月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。
    建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。
       ■不应支持按实结算的诉请
       由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：
    首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。
       其次，分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力。即使被、原告之间的分包合同无效，但工程竣工验收合格后，双方于2002年12月就分包工程价款结算达成了合意。该合意是双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在合同无效但无法适用返还原则的情况下，应尊重当事人就工程价款达成的一致意见，除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权，且人民法院已经判决撤销了该协议，否则，原告要求重新决算就是没有法律依据的，其诉请理应驳回。
       第三，被告的诉请违背市场诚信原则，不应得到法律的支持。原告在本案中，是主动要求被告将工程给其施工，并与被告签订了工程施工合同，接受了价款包干的造价约定，承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价、期限全部完工。”现合同已经履行完毕，且被告已按结算结果付清了分包工程款，在这样的情况下，原告违背自己的承诺，要求被告承担巨额工程差价，不仅无情、且十分无理。对这种背信弃义、破坏市场交易安全的行为，人民法院不应支持。
    该案经开庭审理至今尚未判决，但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定，原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持。
       ■值得思考的几个问题
       其一：本案中，建筑公司虽然施工了桩基工程，且成立了项目部，全面实施了总包管理，工程质量也符合合同约定和国家验收标准，安全无事故，但由于其将上部主体结构分包给了4家施工单位，违反了《建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定，因此其与原告签订的施工合同属于无效合同。
       其二：多年来，“合同无效、按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷，在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用，但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立，“合同无效，按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果，助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理。
        其三：严格对照法律，这种承包模式虽属违法，但不可忽视的是，这种模式确实已经被行业内普遍接受，而且符合市场的发展方向。如果司法审判中再坚持“无效合同，按实结算”的原则，毫无疑问将放大其副作用。即：鼓励分包人不守信用，任意撕毁合同。这对交易安全的危害性是不言而喻的。
       其四：最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）中确定的“合同无效，工程验收合格的，按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量，同时维护了市场诚信，平衡了当事人的利益。工程质量不仅是发包人要追求的合法利益，也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。