一、国外有关司法精神病鉴定的立法考察

　　在美国,精神病或精神错乱(insanity)是合法辩护一项重要理由,但是自1981年刺杀里根总统的凶手约翰·辛克利因精神病被宣告无罪之后,美国很多州都修改了法律,规定对精神病辩护从严掌握,要求以精神病为辩护理由的被告人,必须举证来证明犯罪时存在精神失常状态,有的州甚至要求承担被告一方提出无疑证据的责任。英美法系的刑事诉讼模式是当事人主义,因此案件的调查取证基本上完全由控辩双方来完成。按照这种诉讼模式以及英美法系的犯罪构成体系,辩方必须提出能够证明自己犯罪时精神失常的证据,法院才会考虑被告人的刑事责任能力的问题。加上英美法系的法律形式主要是判例法,有关司法精神病鉴定的标准主要是通过一些经典判例确定的,但自二十世纪五六十年代以来也开始注重法典化,例如美国法学会于1962年完成了《模范刑法典》的制定工作。

　　德国和日本等大陆法系国家有关司法精神病鉴定的制度主要是通过成文法典来规定的,但现在也日益注重对判例的研究。由此可见,大陆法系和英美法系有相互借鉴、相互融合的趋势,在司法精神病鉴定的问题上亦是如此,既重视立法完善又重视判例研究,两者相辅相成。例如日本正是通过司法判例逐渐确立了司法精神病鉴定中的生物学和心理学混合标准,并逐渐向心理学标准倾斜。

　　他山之石,可以攻玉。通过对国外有关司法精神病鉴定的立法和实践进行考察后,笔者对我国的司法精神病鉴定制度中有关鉴定程序的启动条件、启动主体和鉴定结论的应用等问题有了以下思考。

　　二、应当启动司法精神病鉴定程序的情形

　　究竟什么情况下应当对犯罪嫌疑人或被告人进行司法精神病鉴定?这是目前学术界和实务界都比较关注和争议较大的问题之一,可能有人认为重大案件诸如杀人案就应当做鉴定,或许甚至有人会觉得在条件许可的情况下对所有的犯罪嫌疑人、被告人都应该做司法精神病鉴定。笔者认为,在做不做司法精神病鉴定的问题上,首先我们必须明确以下几个问题:

　　(一)“无病推定”原则

　　可能有人会觉得对每一个人都应当做司法精神病鉴定,这样有利于保护犯罪嫌疑人和被告人。但我们会发现实际情况是:现实中绝大多数犯罪嫌疑人和被告人是精神正常的,具有完全刑事责任能力,对每一个都进行司法精神病鉴定是不切实际的,不仅会浪费大量的司法资源,而且对绝大多数精神正常的人来说可能是一种不必要的折磨。其实早在1843年英格兰的《麦克·诺顿条例》中,就已经确立了“无病推定”原则,这一原则现在已经被世界各国普遍接受,有的国家甚至把它写入了刑法典中,例如澳大利亚。

　　无病推定原则 (Presumption of No MentalDisorder)“特指在司法精神医学鉴定过程中,鉴定人对被鉴定人的精神状态首先应当推断为正常,且具有完全刑事责任能力或民事行为能力,除非有确凿的证据证明被鉴定人确实患有精神障碍并且因此而影响其主观上对自己行为的辨认或控制能力时,方可作出有病以及限制其相应法律能力的鉴定结论之一种司法精神医学鉴定思维模式。”它是一种法律上的推定,也是一种基于生活经验的推定(实际上绝大多数犯罪嫌疑人、被告人是精神正常的),要推翻这种推定则必须有被告方的举证、司法精神医学鉴定人员的鉴定加上法官的审查和认定。根据无病推定原则,刑事司法中大多数情况下是不需要启动司法精神病鉴定程序的。

　　(二)应当进行司法精神病鉴定的情形

　　我国的刑事诉讼模式主要是职权主义模式,法官拥有一定的调查取证的权力,公安机关和检察院都可以提出犯罪嫌疑人、被告人犯罪时精神错乱的证据,法官在发现被告人犯罪时可能存在精神错乱的情况时,可以依职权要求对被告人做司法精神病鉴定。公安机关和检察院也可以委托鉴定机构对犯罪嫌疑人、被告人进行司法精神病鉴定。但我国法律法规并没有明确规定在什么情况下应当进行司法精神病鉴定。

　　究竟在何种情况下应当启动司法精神病鉴定程序呢?同样是涉嫌故意杀人的案件,马加爵案、邓玉娇案做了司法精神病鉴定,邱兴华案、熊振林案则没有做鉴定,这也引起了广泛的争议。在这一问题上理论界和实务界尚未形成统一的认识,司法实践中随意性很大。在这方面,笔者认为我们可以借鉴和参考国外的做法,在修改刑事诉讼法或出台精神卫生法时予以明确。

　　1、确立无病推定原则。笔者认为,我国的精神卫生立法和刑事诉讼法的修改时首先应当考虑确立无病推定原则。在无病推定原则的前提下,对于应当进行司法精神病鉴定的限制条件应该是:辩方能够提出证明犯罪嫌疑人、被告人可能患有精神病的证据,例如曾经患有精神疾病的病史、作案时或作案后行为反常等,
并证明行为人在实施危害行为当时可能存在精神失常状态,法院才可以进行司法精神病鉴定。当然辩护方也可以直接提出司法精神病鉴定结论作为证据,有关具体制度的构建可以参考和借鉴国外的立法和实践。

　　2、明确辩方举证的证明标准。在坚持无病推定原则的前提下,辩方对自己提出的精神病辩护负有举证的责任,但这个举证责任应当达到何种程度呢?这与刑事诉讼的证明标准有着密切的关系,而我国刑事诉讼法规定的证明标准是“犯罪事实清楚,证据确实充分”,这一表述比较笼统和模糊。笔者认为,在犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任能力问题上,如果将来刑诉法再修改后确立“排除合理怀疑”的标准,那么辩方提供的有关精神状况的证据只需要达到合理怀疑的程度就足以启动司法精神病鉴定程序,也就是说对已达到刑事责任年龄的犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任能力有合理怀疑时就应该启动精神病鉴定程序。“合理怀疑”这一标准的掌握,可以考虑通过在司法实践中对类似的案例进行总结来确定一些具体的标准,例如建立和完善案例指导制度。

　　3、明确司法机关的义务。《刑事诉讼法》第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第一百一十九条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”根据这些规定,公安机关、检察院和法院在刑事司法中都有收集有罪(罪重)和无罪(罪轻)两方面证据的义务,但这种收集证据的义务范围到底有多大?笔者认为,这种收集证据的义务仅限于案件事实的有关材料,确认犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任能力属于案件事实,因此司法精神病鉴定属于司法机关收集证据义务的一部分。但这种义务是一种附有特定条件的义务,其条件是查明案情的需要。由此可见,启动司法精神病鉴定程序的条件具有相对模糊性,司法机关可根据案件情况确定是否进行鉴定。检察院在审查逮捕和审查起诉的过程中如果发现犯罪嫌疑人可能患有精神病,可根据案件情况裁量是否进行鉴定,法院在审判过程中亦是如此。如果司法机关违反这种义务,目前法律上也没有明确规定应该承担何种法律责任。笔者认为,司法机关违反这种义务的法律责任有可能是事实不清、证据不足导致的退回补充侦查、发回重审等程序性制裁,这些可以在刑诉法再修改时或出台精神卫生法时予以考虑。

　　三、司法精神病鉴定程序的启动主体

　　当具有应当进行司法精神病鉴定的情形时,谁有权利(或义务)启动司法精神病鉴定程序呢?根据我国现行的刑事诉讼法第四十三条和第一百一十九条的规定,公安机关机关、检察院和法院在特定情况下都有启动司法精神病鉴定程序的义务。但问题是:犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、近亲属都没有权利启动司法鉴定程序,是否应当在立法上赋予辩方启动司法精神病鉴定程序的权利呢?

　　毕竟司法鉴定人员是一种专家证人,他们提供的往往是一种有偿服务,接受不同主体的委托可能会导致鉴定人员产生不同的倾向性,例如控方委托的鉴定人员可能做出的鉴定结论更有利于控方,辩方委托的鉴定人员做出的鉴定结论可能更有利于辩方,这样就很难保证司法精神病鉴定的客观性和中立性。因此,有人主张取消控方启动司法鉴定的权利,认为控方享有司法鉴定的启动权容易导致鉴定的倾向性,也容易导致控方消极不作为或滥用鉴定启动权,有人主张将司法鉴定的启动权统一收归法院。但笔者认为,启动司法精神病鉴定程序是司法机关在特定条件下的义务,而非一种权利,尤其是对控诉机关而言,他包含在控方的举证责任之中。

　　在我国目前以职权主义为主的诉讼模式中,法院在特定情况下实际上承担着启动司法精神病鉴定程序的义务,当然这是有必要的,但也不能完全排除控方和辩方启动鉴定程序的权利(或义务)。既然控方在特定情况下承担启动司法精神病鉴定程序的义务,那么也应当赋予辩方启动司法精神病鉴定程序的权利。这种将司法精神病鉴定程序的启动权分散的做法也可能会导致鉴定结论带有倾向性、重复鉴定等问题,笔者认为可以通过法庭的举证质证环节来判断哪一方的鉴定结论更为可信,同时可以通过立法和行业自律来规范司法鉴定机构及鉴定人员的行为,当然这就对法官和鉴定人员提出了更高的要求,因此这样一种改革可能需要一定的时间。

　　四、司法精神病鉴定结论在刑事司法中的应用

　　司法精神病鉴定的结论在刑事司法中到底处于什么样的地位呢?刑事司法中该如何审查和运用司法精神病鉴定结论呢?

　　(一)司法精神病鉴定结论的法律地位

　　司法精神病鉴定的结论在证据种类上在国外属于鉴定结论中的专家证言(expert psychiatrictestimony),在我过现行刑事诉讼法中属于鉴定结论。美国联邦最高法院在Clark v.Arizon一案中指出,这种专家证言主要包括三种类型:第一种,观察证据(observationevidence);第二种,精神疾病证据(mental-disease evidence);第三种,责任能力证据(capacityevidence)。专家证言与其它鉴定结论一样是法定证据的一种形式,是否采纳该证据最终是由法官来裁判的。与其他的证据形式有所不同的是,它是依据一定的专业知识专门针对犯罪嫌疑人、被告人的家精神状况以及刑事责任能力所作的判断,具有很强的专业性和明确的针对性。

　　(二)司法精神病鉴定结论在刑事司法中的运用

　　法官在何种情况下应当采纳司法鉴定人员关于精神病人刑事责任能力的鉴定结论呢?或者何种情况下不予采纳这种专家证言呢?这是一个难题,毕竟法官是不可能对这样的专业问题非常精通的,要求法官去裁判这样的专业问题似乎存在很大的困难。

　　1、法官与鉴定人的角色之争。由于目前我国的法官水平与欧美等发达国家相比还有很大差距,加上有关刑事司法鉴定的法律法规并不完善,在刑事审判中法官对鉴定人员的鉴定结论的态度往往走向两个极端:一种是极端的不信任,另一种是盲目地采信,比较常见的情况是法官直接依据精神病专家对病人刑事责任能力的鉴定结论作出有罪、减轻处罚或无罪的判决。如果法官不加任何审查地采信鉴定结论,那么鉴定人就在很大程度上成了审判的主导者,也就意味着鉴定人在很大程度上扮演了法官的角色。如果法官一味地否定鉴定人的鉴定结论,固然能够主导整个审判,但法官毕竟欠缺有关的专业知识,可能会将一个完全没有刑事责任能力的精神病人送进监狱,也可能让一个伪装精神病的犯罪人逍遥法外,因而无法保证审判的科学和公正。

　　2、法官对待鉴定结论的正确态度。法官显然不能盲目采纳鉴定结论,也不能盲目排斥接鉴定结论。笔者认为,法官对这种专业性的证据的内容难以作出实质性审查,因此主要是进行形式审查,即审查其形式上是否符合证据的客观性、关联性与合法性。尤其是对其合法性进行审查,这主要包括鉴定机构和鉴定人员的资质是否合法、鉴定的程序是否合法、鉴定人有无收受贿赂的情形等等。简而言之,在刑事责任能力的判定过程中,法官“不能直接照搬精神鉴定结论,而是应该从法律规范的角度进行判定。在裁判时,无论采不采用鉴定结论,都应当详细说明理由。”

　　3、鉴定人对待鉴定结论的正确态度。鉴定人作为一种专家证人,在提供这样的专业司法鉴定服务的过程中,则应当尽量保持客观中立,并严格遵守职业规范,全面收集资料,会见被鉴定人,运用生物学和心理学的混合标准,力求作出科学公正的鉴定结论。另外,鉴定结论应当尽量避免使用过分专业的医学术语,鉴定人员应当以通俗的语言解释有关的医学问题,在必要的情况下应当出庭作证,以保证诉讼参与人能够听懂鉴定结论和进行质证。